مشارکت بازرگانی بین المللی در ایران را از دیدگاه قانون اساسی و قوانین عادی و قانون ثبت شرکت ها مورد بررسی قرار می دهیم.

الف- اصول حاکم بر مشارکت تجارتی

اصل 81 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران دادن امتیاز تشکیل شرکت ها و موسسات را در امور تجارتی، صنعتی،کشاورزی، معادن و خدمات ممنوع کرده است. در تفسیر مضیق از اصل مزبور ممکن است گفته شود که خارجیان در ایران از تشکیل شعبه شرکت یا موسسه در امور تجارتی و غیره ممنوع می باشند و نتیجه می شود که مشارکت بازرگانی در شکل حقوقی مذکور امکان پذیر نمی باشد.

در تفسیر دیگری شورای نگهبان تجویز نموده که دولت ایران قراردادهایی را که با شرکت های خارجی بر حسب نیاز کشور تنظیم می نماید و در اجرای آن ها شرکت های خارجی ناچار به تاسیس شعبه در ایران می باشند در انجام امور قانونی و فعالیت های خود می توانند در حدود قرارداد منعقده، طبق ماده 3 قانون ثبت شرکت ها به ثبت شعب خود در ایران مبادرت می ورزند و چنین عملی را مغایر با اصل 81 قانون اساسی نداسته است.

از طرف دیگر به موجب قانون، اجازه ثبت شعبه یا نمایندگی شرکت های خارجی مصوب 10/9/1376 شرکت های خارجی که در کشور محل ثبت خود شرکت قانونی شناخته می شوند مشروط به عمل متقابل از سوی کشور متبوع می توانند در زمینه هایی که توسط دولت جمهوری اسلامی ایران تعیین می شود در چهارچوب قوانین و مقررات کشور به ثبت شعبه یا نمایندگی خود در ایران اقدام کنند.

نکته دیگری که قابل توجه می باشد اینست که اصل 81 قانون اساسی در مورد اشتغال بازرگان خارجی شخص حقیقی سکوت اختیار نموده، به نظر می رسد که فرد خارجی می تواند با رعایت قوانین و مقررات ایران مبادرت به فعالیت مشارکت بازرگانی بنماید. در حقوق اغلب کشورهای صنعتی، قراردادهای دیپلماتیک متقابلی در زمینه فعالیت بازرگانی تبعه خارجی منعقد گردیده است.

برابر اصل 82 قانون اساسی،استخدام کارشناسان خارجی از طرف دولت ممنوع است، مگر در موارد ضرورت و با تصویب مجلس شورای اسلامی و برابر اصل 77 همان قانون، عهدنامه، مقاوله نامه ها، قراردادها و موافقت نامه های بین المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد و بالاخره اصل 139 قانون اساسی صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران بوده و باید به اطلاع مجلس برسد و در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد موارد مهم را قانون تعیین می نماید.

ب- شرایط سرمایه گذاری و همکاری مشترک

تاجر ایرانی به موجب ماده 18 ق.ت مکلف است نام خود را در دفتر ثبت تجارتی به ثبت برساند و برای تخلف از این امر جزای نقدی پیش بینی شده است و بازرگان خارجی که مرکز اصلی بنگاه تجارتی او در خارجه بوده و در ایران شعبه نداشته باشد، باید برابر ماده 2 آیین نامه دفتر ثبت تجارتی مصوب فروردین و مهر 1325 نام خود را در دفتر ثبت تجارتی به ثبت برساند و اظهارنامه ای در 3 نسخه طبق نمونه چاپی مخصوص با در نظر گرفتن نکات مندرج ماده 6 آیین نامه مزبور تنظیم نماید.

از طرف دیگر صادر کننده، وارد کننده، حق العمل کار و یا هر سه حتی الامکان باید ارقام کالاهای عمده ای را که صادر یا وارد می کنند معین نمایند و هر نوع تغییر در اظهارنامه تنظیمی پس از ثبت و ورشکستگی و انحلال باید در سه نسخه تنظیم و به ثبت محل تسلیم گردد و دادن کارت بازرگانی به اتباع خارجی طبق ماده 8 قانون تشویق صادرات مصوب اسفند 1333 و بند 3 ماده 2 آیین نامه اجرای قانونی تشکیل اتاق بازرگانی و صنایع مصوب دی ماه 1349 منوط به رفتار متقابل می باشد.

اگر شرکت خارجی بخواهد در ایران شعبه یا نمایندگی برای انجام امور تجارتی یا صنعتی یا مالی تاسیس نماید باید به موجب ماده 3 قانون ثبت شرکت ها مصوب 1310 با اصلاحات بعدی در مملکت اصلی خود شرکت قانونی شناخته شده داشته باشد. در چنین صورتی می تواند شعبه خود را با رعایت مواد 6 و 7 قانون ثبت شرکت ها و مواد 5 و 23 نظام نامه قانون مزبور در اداره ثبت شرکت ها در تهران به ثبت برساند و تخلف از این امر مستوجب محکومیت به جزای نقدی می باشد. تذکر این نکته ضروری است که شعبه یا نمایندگی خارجی به هیچ وجه در شهرستان ها به ثبت نمی رسد.

ج- مشارکت بازگانی با استفاده از قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی

قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب 19/12/1380 مجلس شورای اسلامی و 4/3/1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام در اجرای اصل 112 قانون اساسی و آیین نامه اجرایی آن مصوب 24/6/1381 به هر شخص حقیقی یا حقوقی اعم از خارجی یا ایرانی که از سرمایه یا منشا خارجی در ایران سرمایه گذاری بنماید، در صورت مبادرت به مشارکت بازرگانی با تاجر ایرانی می تواند از امتیازات قانون بدواَ به مرکز خدمات سرمایه گذاری واقع در وزارت امور اقتصاد و دارایی مراجعه کرده پس از اخذ مجوز از هیات سرمایه گذاری خارجی اقدام به سرمایه گذاری بنماید.

د- قراردادهای EPC-BOOT-BOT

در تنظیم قراردادهای بازرگانی با خارجیان این سوال مطرح می شود که آیا استفاده از روش مشارکت بازرگانی بین المللی (joint venture) از نظر انتقال تکنولوژی و دانش فنی (know how) برای کشور ما مفید می باشد یا قرارداد بیع متقابل (buy-back) و یا معاملات از طریق تامین مالی (finance) و یا قراردادهایی مانند BOT و غیره مناسب تر است.قسمتی از این قراردادها را به اختصار مورد مطالعه قرار می دهیم:

اول-BOT

قرارداد ساخت-بهره برداری-واگذاری:Build-Operate-Transfer
در این قرارداد بخش خصوصی داخلی یا خارجی با دولت یا بخش عمومی مانند (شهرداری) به منظور اجرای یک پروژه در مدت زمان معین منعقد می گردد و مجری پروژه پس از اجرای مفاد قرارداد تا زمان استهلاک کلیه هزینه ها و با احتساب سود مربوط،از پروژه بهره برداری کرده و سپس آن را به دولت یا بخش عمومی انتقال می دهد.

تبصره ماده 3 قانون سرمایه گذاری BOT را پیش بینی نموده است که سرمایه گذار خارجی طی قرارداد با تاجر ایرانی آورده های نقدی و غیر نقدی خود را طبق قرارداد و تشکیل شرکت ایرانی یا شعبه شرکت خارجی در ایران، پروژه را به مورد اجرا می گذارد و مسئولیت اجرای قرارداد به عهده تاجر خارجی می باشد.این نوع سرمایه گذاری در ایران برخلاف سایر کشورهای در حال توسعه مانند ترکیه به علت خطر بیشتر توسط سرمایه گذار خارجی چندان رشدی نداشته است. به موجب آمار سرمایه گذاری در منطقه آزاد تجاری کیش واحد آب شیرین با قرارداد(BOT) و نیروگاه گازی در اصفهان و فارس توسط سرمایه گذار خارجی با شرکت ایرانی منعقد گردیده است.

دوم-BOOT

ساخت، مالکیت، بهره برداری و انتقال که به موجب آن پیمانکار پس از اجرای پروژه و بهره برداری، مالکیت پروژه را به کارفرما انتقال می دهد. قرارداد مذکور بر اساس ماده 10 قانون مدنی که از ماده 6 قانون مدنی فرانسه و ماده 2 قانون مدنی سوئیس اقتباس شده است تنظیم می گردد.

سوم-EPC

طراحی-مهندسی،تهیه مصالح و تجهیزات و ساخت و نصب
در قراردادهای EPC (بخش دولتی-خصوصی-عمومی) می باشد امور طراحی، مهندسی و ساخت و نصب پروژه را طبق قرارداد (ماده 10 قانون مدنی) جهت اجرا واگذار می نماید پیمان کار پروژه را پس از اجرا و محاسبه هزینه ها و سود طبق قرارداد به کارفرما تحویل می دهد.

شایان ذکر است که در EPC پیمان کار بر خلاف BOOT , BOT از پروژه بهره برداری نمی کند و مالک آن نیز نمی باشد.

کارفرما و پیمان کار طرفین اصلی قرارداد می باشند و مشاور و بازرس فنی به عنوان نماینده ی کارفرما انجام وظیفه می نماید و پیمان کار باید از میان کسانیکه شرایط قانونی و صلاحیت لازم را برای انجام پروژه دارا باشد انتخاب شود.

معمولاَ کارفرما ضمانت بانکی برای حسن انجام کار از پیمان کار اخذ می نماید. در مناقصه پیمان کاری و حسن انجام تعهد او به همین ترتیب عمل می شود.

در ایران قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی که در سال 1357 به تصویب رسیده لزوم مشارکت پیمان کار ایرانی را در پروژه ها نسبت به خارجیان دراولویت قرار داده است به نظر می رسد برای استفاده از نیروهای داخل کشور این قانون با رویه بین المللی و  مقررات سازمان تجارت جهانی (WTO) هماهنگ باشد.

ه- بیع متقابل Buy-Back (بای بک)

در بیع متقابل وضعیت حقوقی طرفین به علت کوتاه مدت قرارداد،چندان پایدار نیست، زیرا در پروژه های کوتاه مدت سرمایه گذار خارجی قرارداد فروش ماشین آلات تکنولوژی،دانش فنی و یا خدمات را به کشور میزبان می فروشد و در مقابل از کشور اخیر، حاصل تولید یا خدمات خود را خریداری می نماید. تنظیم قرارداد بیع متقابل برای حفظ منافع کشور فوق العاده مهم می باشد زیرا ممکن است سرمایه گذار خارجی، امور مالی و اجرایی پروژه را به عهده گرفته و به دنبال سودجویی خود باشد و بالاخره در انتقال تکنولوژی و دانش فنی،به پرسنل کشور میزبان ،سهل انگاری و یا خودداری نماید.

این قرارداد در بند ب ماده 3 قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارج مصوب 4/3/1381 پیش بینی شده است و می گوید: سرمایه گذاری خارجی در کل بخش ها در چارچوب روش های مشارکت مدنی"بیع متقابل" و "ساخت، بهره برداری و واگذاری" که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاَ از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه گذاری ناشی شود و متکی به تضمین دولت یا بانک ها و یا شرکت های دولتی نباشد.

در ایران این نوع قراردادها در بخش صنعت نفت و گاز مورد استفاده قرار می گیرد اما می توان در بخش های دیگر هم مانند تولید و خدمات و صنعت قرارداد Buy-Back  تنظیم نمود.

نوع دیگر از توافق معاملات تهاتری Set-off a contract می باشد مانند خرید تکنولوژی توسط شرکت کشوری از تاجر خارجی که شخص اخیر متعهد می شود معادل تکنولوژی انتقال داده شده از آن کشور کالا یا خدمات خریداری نماید.

نتیجه:

با توجه به مطالعات حقوق ژاپن، آلمان و سایر کشورها ملاحظه می شود که  قوانین کشورهای مزبور در مشارکت بازرگانی بین المللی قابلیت انعطاف بیشتری را برای جذب سرمایه های خارجی از خود نشان داده است. مثلاً در حقوق ژاپن نه تنها پیش بینی ارجاع حل اختلاف به داوری اتاق بازرگانی بین المللی ICC منع قانونی ندارد، بلکه قراردادهای مشارکت خارجیان با تجار داخلی فقط با اطلاع وزیر قسمت مربوط منعقد می گردد و نقل و انتقالات ارز نیز برای خارجیان آزاد می باشد. لذا اصلح است که در قوانین موجود با توجه به مطالعه تطبیقی که به عمل آمده اصلاحاتی صورت بگیرد.

هدف از این قراردادهای مشارکت بازرگانی، ارتباط با صنعت جهانی و دانش فنی و تعامل با صاحبان آن برای انتقال و آموزش تکنولوژی و دانش فنی می باشد تا کشور بتواند با عرضه محصولات با کیفیت بهتر و با قیمت ارزان در مقابل محصولات مشابه خارجی قدرت رقابت پذیری و فنی پیدا نماید. البته برای رسیدن به این هدف حمایت از بخش خصوصی و حقوق فردی همچنین تضمین حق مالکیت سرمایه گذار و ارتباط برنامه ریزی شده با جهان آزاد ضروری به نظر می رسد.

قراردادهای BOOT-BOT که بین بخش خصوصی داخلی یا خارجی با دولت یا بخش عمومی برای اجرای پروژه ای در زمان معین منعقد می گردد در جذب سرمایه های خارجی به ایران نقش موثری دارد به شرط آنکه سرمایه گذار خارجی که تقبل خطر می نماید احساس امنیت نموده و بتواند در نقل و انتقال ارز و ورود و خروج به کشور تسهیلاتی برای آنان فراهم گردد.

بیشتر بخوانید:

- ثبت شرکت در شیراز

- روش و مراحل ثبت موسسات غیر تجاری

سیر قانونی سرمایه گذاری تجار خارجی در ایران را در مجموعه مطالب ثبت شرکت فکر برتر دنبال کنید. مشاوره رایگان: 42143-021